Wie helpt de kluswerker uit het juridische niemandsland? Dat vroeg het FD van 20 juli zich in een artikel over de moeilijkheden om de kluswerker fiscaal te duiden. Ook pleitte deze krant in een commentaar voor een ‘derde optie’. In het arbeidsrecht is deze al sluipenderwijs ontstaan.

Het startpunt in de discussie is de vraag of een kluswerker een zzp’er is of een werknemer. Dat is relevant omdat een werknemer veel arbeidsrechtelijke bescherming heeft en een zzp’er veel minder. Om die tegenstelling te ontgaan, wordt (niet alleen op fiscaal terrein) af en toe de optie van de ‘tussencategorie’ geopperd. In een aantal andere landen, zoals Duitsland en Engeland, komt deze tussencategorie voor onder namen als ‘Arbeitnehmerähnliche’ of ‘worker’. Het gaat dan om een werkende die alleen basisbescherming krijgt, bijvoorbeeld op het gebied van veiligheid, werktijden en minimumloon.

De berichten over de werkbaarheid van zo’n tussencategorie zijn wisselend. Het voordeel van een ‘derde optie’ is dat er minder afhangt van de vraag wat een werkende nu is. Een nadeel is dat er weer nieuwe grensgevallen ontstaan en dat er ook meer over geprocedeerd wordt. In de Engelse procedure tegen Uber, die vorig najaar veel bekendheid kreeg, concludeerde de rechter dat diverse Uberchauffeurs ‘worker’ waren en daarmee recht hadden op onder meer minimumloon. Er kwamen zo’n twintig omstandigheden aan bod die meewogen in dit oordeel en die bij andere platformwerkgevers weer anders zouden kunnen uitvallen.

Nederland wordt niet gezien als een land met een tussencategorie, maar inmiddels heeft het er sluipenderwijs wel één gekregen. Op sommige gebieden waren er al langer regels die ook de ‘werknemerachtige’ beschermen: de Arbeidsomstandighedenwet en de Arbeidstijdenwet gelden tevens voor werkers die onder gezag arbeid verrichten; ook als dat zonder arbeidsovereenkomst is. Daarnaast zijn er nieuwe wetten waarin de zzp’er is meegenomen: zzp’ers kunnen klokkenluider (Wet Huis voor klokkenluiders) zijn en hun beloning is gereguleerd als zij bij een financiële instelling (Wet beloningsbeleid financiële ondernemingen) of overheidsinstelling (Wet normering topinkomens) werken. Per 1 januari 2018 zal de Wet minimumloon bovendien uitgebreid worden naar een grotere groep zelfstandigen.

Een belangrijke ontwikkeling komt uit Europa: het Hof van Justitie heeft enkele malen geoordeeld dat ook zelfstandigen onder de sociale richtlijnen kunnen vallen. Concrete voorbeelden: een zwangere zzp-directeur was daardoor beschermd tegen ontslag en een gedetacheerde zzp’er mocht niet belemmerd worden om rechtstreeks voor zijn opdrachtgever te gaan werken. De Hoge Raad heeft dat onlangs ook voor Nederland van toepassing verklaard. Concreet betekent dit dat een aantal regels die voor uitzendkrachten gelden ook van toepassing zijn indien werkenden zich als zzp’er laten verhuren. Een voorbeeld is het belemmeringsverbod. Dit heeft gevolgen voor de vele zzp’ers die als gevolg van de Wet DBA nu alleen nog maar via een ‘broker’ voor een opdrachtgever mogen werken.

Ten slotte helpen ook Nederlandse rechters de zelfstandigen een handje. Volgens de Hoge Raad kunnen contracten met zzp’ers niet zomaar zonder reden of zonder opzegtermijn worden beëindigd. Gebeurt dat wel, dan kan er aanspraak zijn op een schadevergoeding. Op het gebied van aansprakelijkheid van opdrachtgevers voor of tegenover zzp’ers bestaat al langere tijd een ruime opstelling bij rechters. En het Hof Den Haag heeft onlangs een zzp’er niet gebonden geacht aan een concurrentiebeding omdat dit niet bewust door hem was aanvaard; een echo van de regel die voor werknemers geldt.

Zo blijft er weinig over waar de zzp’er niet enige mate van bescherming geniet. Nog altijd minder dan de werknemer, maar inmiddels meer dan niets. Daarmee is de tussencategorie in Nederland een gegeven. Dat neemt niet weg dat er nog steeds discussie mogelijk is over de vraag voor wie de bescherming geldt en wat deze dan inhoudt. Dus of een kluswerker hier wat aan heeft, zal van de feitelijke situatie afhangen. Een tussencategorie is naar mijn mening evenmin een duurzame oplossing voor het probleem van de afgrenzing tussen werknemer en zelfstandige, maar het kan nog wel eens lang duren voordat dat probleem juridisch goed geregeld is.

Jaap van Slooten is advocaat bij Stibbe en hoogleraar arbeidsrecht UvA. Voor verdere informatie over de bronnen van dit artikel zie: www.platformisering.nl

 

Bron: Het Financieele Dagblad